少数民族民间法在现代社会中的变迁与作用

张晓辉　王启梁

本文发表于：《中国法制比较研究论文集》，台湾东吴大学法学院2001年版，又载《跨世纪的思考——民族调查专题》2001年云南大学出版社。

导  论

本文的题目是一个令人激动的命题，它不仅是国内外法人类学研究的热点问题，(1)而且对于推进“依法治国”的进程具有重大的意义。众所周知，我国是一个多民族的国家，不同民族在发展中所形成的多元文化格局是中华文化的一个显著特点。与此相适应，多元文化也造就了法律多元的现象，不同的民族总是会有独特的法律文化，作为表现民族法律文化的民间法调整着村寨生活中的方方面面，使远离国家法的少数民族村寨秩序井然。

2000年初，云南大学派遣了25个调查组对云南境内25个5000人以上的少数民族的25个村寨进行了为期一个月的田野调查，村寨中的民间法是这次调查的内容之一。参加调查的调查组才进入村寨不久，便对民间法的权威和效力有了深刻的印象，大部分村民不知道国家法为何物，但他们知道该做什么，不该做什么，还知道做了不该做的会遭受什么样的惩罚，而这些知识都来自于时下理论界热衷讨论的本土资源——具有民族性、地方性的民间规范，诸如禁忌（Taboo）、习惯（Custom ）、惯习（ Mores）、惯例（ Conventional  Law ）、习惯法（ Customary  Law）等。调查者的这个印象从理论上来概括的话，便是本文的标题和所要分析的问题。25个村寨的民间法调查为本文分析民间法在少数民族村寨中的现状提供了大量实证材料，使本文的写作可以避免从理论到理论的演绎。（2）除了此次民族调查的材料外，1950~1964年民族调查留下的宝贵资料，使本文能够对民间法的变迁进行必要的讨论。（3）

       本文所依据的调查材料表现了一个个微观社会（村寨）中民间法的产生、运行和变迁的情况，而本文要揭示的是这些微观社会中的民间法的变迁过程和作用，所以，在研究方法上，本文一方面可以使用社会人类学对小型社会进行研究的方法，另一方面也可以使用对民间法进行分析比较的法学研究方法。不过，作者更关注的是用社会人类学的方法来分析少数民族民间法的现状，以求对这些民间法作出合理的文化解释。

除了材料和研究方法外，对本文分析的对象——民间法进行一番界定也是必要的。在本文中，民间法是相对于国家法而言的，指社会中存在着的非国家制定或认可的行为规范。在法学界，这个意义上的民间法（Folk  Law）并不是只有一个名称的概念，而是可以有多种名称的概念，例如，习惯法（Customary  Law）、传统法（Traditional Law）、固有法（Indigenous  Law）、初民法（Primitive Law）、本地法 （Natural  Law）等。（1）本文采用民间法来命名非国家制定或认可的社会规范，是因为民间法的内涵与名称比较贴切，“民间”的对应词是“官方”，所谓官方法即为国家法。而前述的其它名称在内涵上有歧义，很难贴切地表示前述民间法的内涵。例如习惯法的对应词是制定法，习惯法可以是一种国家（官方）法；传统法的对应词是现代法，传统法可以指代历史上存在过的国家法和民间法；固有法可以指代历史上存在过的国家法和民间法；固有法的对应词移植法，固有法指未受外来法律文化影响的法，它仍可以包括国家法和民间法；初民法的对应词应为西方法，强调的是未受西方文化影响的处于原始状态的法，这个词本身就带有歧视的倾向；本地法的对应词是外地法，它难以区分官方的地方立法与非国家法之间的界限。由此可见，相对于其他名词来说，用民间法来命名少数民族村寨中的禁忌、习惯、惯例、习惯法或其他非国家制定或认可的规范更为准确些。

二、         少数民族民间法的渊源

       在25个少数民族村寨的调查中，调查者收集了有关民间法的丰富材料，透过这些材料，我们可以把25个民族村寨中民间法的渊源进行分类和归纳，从而解决民间法是什么的问题。

       任何一种规范，不论是国家法还是民间法，都必须有一定的存在形式，才能很好地来表现规范的内容，这种规范的存在形式或表现形式就是规范的渊源。对于国家法的渊源，法学界已经不存在太多的争论；然而，对于民间法的渊源则是法社会学家、法人类学家颇感头痛的问题。马克斯·韦伯曾对习惯、惯例和习惯法做了界定，他认为“习惯是指在没有任何（物理的或心理的）强制力，至少没有任何外界表示同意与否的直接反映的情况下做出的行为”。“惯例是指一种典型的、根据常规的统一行动，行动者‘习惯于’这样做，并且毫不思索地模仿着做。这是一种集体性行动，没有谁‘要求’这样做”。而“作为习惯法的规范，其效力在很大程度上依赖了一种类似的强制性实施机制”，“这种强制性机制是指有一部分人相对确定地担负着运用物理或心理手段实施强制力的特别任务”。尽管作了这样明确的定义，韦伯还是不得不承认惯例与习惯之间的界限模糊不清，甚至还认为“法律、习惯和惯例属于同一个连续统一体，即它们之间的演变难以察觉”。（2）这种混淆的理论，其实根源是在现实社会中民间法渊源的混淆和民间法与国家法之间互动的复杂性。

       在25个村寨的民间法调查中，调查者根据事先设计的民间法调查提纲进行调查，并把民间法分为禁忌、习惯、村规民约三种形式。我们认为，禁忌是一种禁止性的规范，它限制着人们的行为选择和行为范围，并依靠自然力、世俗权威或超自然力的报复性惩罚来维持和保证遵守。习惯的概念可以借用韦伯关于惯例的定义，它是一种处于特定文化圈内的人难以摆脱的行为模式，人们依习惯而作为或不作为，任何违反习惯的行为都会引人注目，影响一般人的心理状态。至于村规民约则是一种由村寨公共权力机构——村委会或村民大会制定的具有自治性质的规范，并由村寨的公共权力机构保证其实施，它的产生和实施都有别于禁忌和习惯，但它的内容往往有一部份是对禁忌和习惯的认可。有了上述界定，我们便可以较为清楚地认识25个村寨的民间法在形式上的表现并进一步认识三者之间的关系。

       村寨中的禁忌种类繁多，涉及方方面面，特别是哈尼族，日常生活几乎都浸润在禁忌之

中，甚至牲畜家禽都在禁忌约束之列。（1）其他少数民族村寨的民间法中，禁忌也占有重要的地位。

       按照约束行为的性质来对禁忌进行分类，可以把禁忌分为宗教禁忌和世俗禁忌两种。宗教禁忌规范的是人们在宗教活动中的行为和在日常生活中对宗教的态度。譬如西双版纳州勐海县曼刚寨缅寺的“十戒”，怒江州贡山县小茶腊村基督徒遵守的“五戒”。宗教禁忌又可分为原始宗教的禁忌和其他宗教（佛、道、基督、伊斯兰教等）的禁忌。原始宗教的禁忌普遍存在于各少数民族村寨中，属于本土文化的范畴，而道、佛、基督、伊斯兰教的禁忌则因各村寨的信仰不同而被有选择地存在于村寨之中，与原始宗教相比较的话，其他宗教禁忌属于外来文化的范畴。（2）世俗禁忌规范的是人们非宗教的行为，包括生育、婚姻、丧葬、生产、建房、日常生活等方面的禁忌，内容十分丰富。尽管世俗禁忌与原始宗教的禁忌在所约束的行为性质上可以区分得开，但是，世俗禁忌的产生和保持却与原始宗教有密切的关系。例如，在傣族、布朗族村寨中，很多禁忌都是因鬼神的信仰而产生，并依靠鬼神的力量得以保持。（3）

       禁忌的来源多种多样，（4）调查材料中虽然没有对禁忌的来源做细致的分析，但从对禁忌的描述中仍然可以看到禁忌的几个来源。其一，禁忌来自恐惧。例如，沧源县勐董镇帕良村的佤族忌深夜洗碗筷，认为这样做会冲走饭魂，造成缺粮饿肚子的结果。其二，禁忌来自歧视，中甸县尼西乡形朵村的藏族家里有人出远门，当天不能扫地，三天内妇女不能洗发梳头；绿春县大兴镇新寨的哈尼族祭寨神时女子不得参加。其三，禁忌来自礼仪。泸水县上江乡百花林村的傈僳族忌在头上以白色的东西为头饰（白头巾、白头绳），认为只有当家人死亡时才可戴白色的头饰，此时如果不戴，则视为不尊重死者，将来会遭报应。其四，禁忌来自宗教。如前所述，禁忌中的宗教禁忌来自宗教的戒律，世俗禁忌中也有来自宗教的禁忌。（5）其五，禁忌来自经验。绿春县新寨的哈尼族忌66岁以上的老人从事繁重的生产劳动。传说古代有一名叫岩优的不孝子，逼迫年已66岁的生病之父下田干活，使其父累死在田中。

       习惯是一种被自觉遵守且习以为常的规范。它不仅靠报应或惩罚来予以维护，而且靠人们内心的自愿和对做出“与众不同”的行为而遭非议的畏惧心理得以保持和推行。除此之外，习惯更多的是“应然”的行为，它指导人们做出某种行为，而不是一味地禁止人们做出某种行为。可见，习惯和禁忌还是可以区分的。（6）

       习惯的分类一般是按规范所涉及的领域来划分。例如，婚姻、生育、生产、生活、丧葬等习惯。例如婚姻中的订婚与结婚仪式，千百年来早已形成了一种惯例，大家都模仿着做，把程式中的事做完了，亲朋好友及当事人才会认可订婚和结婚，倘若不做，则公众或自己都难以认可。当然，习惯按照是否调整宗教行为或事宜被划分为宗教习惯和世俗习惯，但由于有关习惯的调查中涉及宗教的不多，故我们只将宗教习惯作为习惯中的一种来对待，而不将它与世俗习惯相对应。

       习惯的来源更多是来自传统，来自模仿，来自对群体的认同。例如，傣族、布朗族、布依族等调查点祭寨神的习惯就源于传统，千百年来，传统的祭祀一直保留着。由模仿而产生的习惯多为宗教方面的习惯和生产劳动方面的习惯。1980年以来，宗教恢复和发展过程中逐步形成的道、佛、基督、伊斯兰教的习惯，多是通过模仿习得。而生产劳动中的科技因素的增加，也使新的生产劳动习惯随着科技推广而产生。（1）习惯是一种表现民族性和村寨群体特质的规范，具有很深刻的文化底蕴，违反习惯的人往往会被恪守习惯的民族群体或村落群体所排斥，而自觉遵守本民族、本村寨习惯者才能表示对本民族、本村寨群体和文化的认同，也才能赢得本民族和本村寨群体的认同，完成个体与群体之间的互动过程。例如，通海县纳古镇古城村的回族群众的饮食习惯是被本民族群体遵守的习惯，违背回族饮食习惯的人，在该村是不会被接纳的。

       村规民约是民族村寨调查材料中记载较多的另一类民间法，一般都有文字记载。与50年代民族调查中记录的寨规相比，村规民约的内容和产生方式都发生了很大的变化。

       村规民约在解放前叫寨规，是头人管理村寨、维护旧秩序的规范，而现在的村规民约是村民自治中实现自我约束的规范，二者的目的不同、性质不同、内容也不尽相同。为了便于比较，这是将拉祜族调查组调查材料中的新旧寨规照录如下：

         过去的寨规（50年代）                         澜沧县糯福乡南段老寨寨规（1995年）

1．不准杀人，杀人者偿命。                        1. 不准食大烟，抓获吸食者送交政府处理。

2．不准打架，打架伤人者，要赔偿医药费。          2. 不赌博，抓获者给予罚款处理。

3．不准偷盗，如被抓获加倍处罚。                  3. 不调戏妇女。

4．不准睡别人的女人，女人不准养汉子，如有        4. 不偷盗、不打架，要团结友爱。    

   发现乱棒打死，牛猪供全寨人杀吃。

5．不准砍伐水源林、神山林，砍伐者要给予罚        5. 不欺骗人，要诚实。

   款处理。

6．不准有意毁坏寨子里的神桩、佛房，对有意        6. 要孝敬父母，尊重长辈，尊重头人，对头人要

   破坏者要处以罚款，还要修复被破坏的部分，         有礼节，要听老人的话，要永远保持自己民族

   费用由破坏者承担。                               的礼。

7．寨里的人要互相团结，维护寨子的利益。          7. 不准砍水源林、神山林，不准割水源林、神山

                                                     上的草。

8．父母、舅舅要教育好后辈。后辈出了什么           8. 不准放牛进茶地，不准放牛吃别人的庄稼。

   问题，父母、舅舅要负责；如遇经济赔偿，         9. 春节前，全寨人都要来扫寨子，干干净净地                 

   舅舅等亲戚都要承担部分赔偿费。                     迎接“天神”回寨过年。

9．要孝敬父母、尊敬头人和老人，太阳是他           10. 恋爱自由，婚姻自己做主张，但在农忙季节

   们先看到的。                                       不能串姑娘。

         以上记述的寨规年代不同，内容反映了不同时期村寨所要处理的事件。由于村寨社会生活变迁的缓慢，过去寨规中的内容在新寨规中仍保留着。尤其值得注意的是，寨规也包容了属于禁忌或习惯的内容，例如关于对水源林、神山林的禁忌和关于春节前扫寨子的习惯。这些内容表明，尽管我们能把民间法的表现形式分成禁忌、习惯、村规民约，但在三种渊源中的内容却是你中有我，我中有你，构成了民间法的规范体系。

       村规民约的来源有几种，一是来自旧寨规，把以前的规范直接变为现代的村规民约，在属于这个来源的村规民约制定中，村寨中的老人起到了关键作用，他们不但凭记忆复述过去的寨规，而且还唤起村民对祖先的敬畏，以增强规范的权威。（2）二是来自乡政府或村公所制定的乡规民约。鉴于80年代末村规民约复制旧寨规的现象，不少乡镇的政府在县司法局的指导下，以国家法律为依据制定了乡规民约，并要求所属村寨以此为典范来制定村规民约，于是在同属一个乡的村寨中，便出现了内容几乎同一的村规民约。（1）三是来自旧规范与新情况的结合。村规民约的作用之一是对传统的恢复，所以，再现凝集传统的旧规范是难免的；同时，由于社会的变迁，新情况的出现需要用规范来调整，因此，村规民约在体现传统的同时也被赋予了新的内容。（2）

三、         少数民族民间法的基本内容

按照民间法的调整对象来分类，25个少数民族村寨民间法的内容可以分为八类，即婚姻家庭制度、物权制度、债权制度、侵权制度、生产制度、公共事务管理制度、违法犯罪的处罚。（3）

（一）    婚姻家庭制度

婚姻与家庭是社会生活的两个基本方面，在禁忌、习惯和村规民约中，涉及婚姻家庭的民间法最为细致。

1． 择偶规则

少数民族在择偶上往往有许多避免近亲结婚的禁忌。蒙古族乡禁止五服之内的通婚，傣族忌同“哈滚”（家族）成员通婚，拉祜族忌母系三代以内通婚等等。在择偶规则上，独龙族的择偶规则最多最细。独龙族调查组把这些规则分为两部分，一是禁止性规则，规定禁止通婚、乱伦，禁止家族内通婚；禁止姑表婚；二是优先规则，独龙族盛行“转房制”和“妻姊妹婚”，转房制要求死去丈夫的妇女应转嫁给前夫的亲兄弟或堂兄弟；妻姊妹婚的习惯允许一男子可以娶两个或数个互为亲姐妹或堂姐妹的女子为妻，死去妻子的男子也往往续娶原妻的姐妹；前述的转房制也适用于让寡妇转房于姐夫。

2． 结婚规则

在所调查的少数民族村寨中，结婚的年龄一般都低于婚姻法规定的法定年龄，男女18岁左右便结婚生子，最小的15岁即已结婚。（4）

       结婚以民间的仪式作为认可婚姻的形式也是一种共同的习惯，有的民族还有先订婚，后结婚的习俗。（5）订婚和结婚的仪式都比较隆重，送彩礼和大宴宾客均不可缺少，以致结婚使男女双方的家庭承受了巨大的经济负担。（6）由于民间的仪式成为社区中认证婚姻的主要形式，法定的婚姻登记便退居次位，但许多村寨中，依法登记的婚姻逐渐增多，在已婚男女中占很大的比例。（7）

3． 婚后居处模式

婚后的居处模式一般有3种：即从夫居、从妻居、单独居住。在现代社会，虽然从夫居或从妻居是一些少数民族传统的居住方式，但婚后居处模式往往可以由双方家长协商而定，或由结婚后的夫妻自由选择。以傣族为例，在以往的调查材料中，往往把傣族婚后居处模式描述为从妻居。而现在，这种从妻居的模式已经有了很大的改变。勐海县勐遮乡曼刚寨傣族婚后的居处模式在形式上仍然保留着从妻居的模式，结婚后一般要在女方家居住，但如果男方家提出落夫家的要求，双方家长则可以协商从妻居的时间，由男方以给女方家庭补偿的方式，将从妻居转变为从夫居。（1）

4． 离婚规则

离婚对于崇尚婚姻自由的少数民族来说是较容易的事，离婚的原因一般是由于包办婚姻、婚外性行为或双方感情不合所致。离婚意味着家庭解体，容易引发关于财产分割、子女抚养、婚姻补偿或彩礼退赔的种种矛盾，因此需要用民间法来做规范。在财产分割和婚姻补偿及彩礼退赔这类涉及经济的问题上，离婚的原因和谁先提出离婚是起决定作用的因素，一般来说，有过错的一方或先提出离婚的一方在权利主张上处上劣势地位。（2）在子女的抚养上，女方一般居于优先地位，但如果是采取从妻居或从夫居的居处模式，则子女抚养一般由居处模式来决定，离家者不得带走子女。（3）

（二）    物权制度

物权主要指对物的所有权，在村寨生活中物权制度集中表现于土地的占有、使用、收益和财产的所有权中。

1． 土地制度

村寨的土地属集体所有，1980年以来实行的家庭联产承包责任制，使各民族村寨的集体土地大部分划分在家庭及家庭成员的名下，由农户享有对承包土地的占有、使用、收益的权利。由于各村寨土地面积是固定不变之物，而村寨的人口都是不断增加的变数，所以，土地紧张是各民族村寨面临的问题，各村寨对土地控制得很严，土地管理成为一些村规民约中的重要内容。1999年，第二轮土地承包工作已经在调查的25个少数民族村寨中结束，土地制度更加明确。考察民间法中的土地制度，主要有这样一些内容：（1）按人口均分土地；这是1980年初第一次土地承包时的作法，在1999年第二次土地承包前，又按人口对各户土地承包的数量作了调整，使第一次土地承包后出生或因婚姻到村寨落户的人有了自己名下的耕地。（4）（2）土地使用的规定，主要涉及相邻关系、荒地开垦、集体土地使用等。(5)（3）土地的转租、出让等规定。（6）

2． 财产制度

此次调查的村寨，除回族、白族等少数村寨外，多处于经济欠发达的地区，财产关系并不复杂，所以，相关的财产制度也较为简单，一般来说，只涉及家庭财产的所有权与继承权问题。家庭财产的所有权虽然属于家庭的所有成员共有，但名誉上是属于家长，待老人去世后，再由赡养老人的子女来继承。家庭财产的继承范围相对来说比较窄，嫁出去的女儿或分家单过的子女，一般不得继承老人的财产，从而保证了赡养老人的子女能够尽心照顾老人。（7）能够体现家庭财产共有特点的事情是分家，象白族、拉祜族分家一般采取平均分配的原则，而哈尼族分家则采取长子分得全家最大的一块田，小儿子继承老房的分配原则。

随着社会的发展，财产共有的形式也有变化，除了家庭成员共有财产的情况之外，对于一些重要的生产工具、交通工具的所有权也出现了亲属或朋友共有的形式，以减轻经济负担并提高使用效率。例如，在傣族调查点，拖拉机、打砖机、摩托车由数家人或数个朋友共有的情况很普遍。

（三）    债权制度

债权制度指的是契约制度。少数民族的村寨生活中，难免会发生互借互助的行为，同时也会由于与外界的经济交往而发生经济上的债权债务关系。从调查材料看，债的发生主要有几种情况：一是因借贷而生的财物之债。村民之间有时会因为临时的困难向他人借钱、借物，这种借贷一般是口头约定，有钱、物时即还。（1）二是因互助而生的劳务之债。互助是一种生产劳动中常见的行为，尽管体现着村民之间的友情，但接受互助一方往往有负债的认识，必须以相同的方式向对方提供互助行为。（2）三是因侵权而生的损害赔偿之债。若是做出侵害他人权利或违法行为，也会因为赔偿或罚款而承担债务。（3）四是因合同而生的合同之债。现在许多村寨的生产活动和日常生活往往与外界有密切的联系，现代社会的合同制度开始渗透到村寨生活之中，村委会、村民与政府、企业订立合同，明确双方的权利义务。在这些合同中，购销合同居多，涉及农产品的销售和化肥、农药等工业品的买卖，在一些发达地区，有线电视、电话的使用和用水用电也开始用合同来约定。（4）

（四）    生产制度

生产制度一般有这样一些内容：1.生产禁忌。例如，贡山县丙中洛乡小茶腊寨的独龙族有9条生产禁忌，被禁止的行为均与丰收相关。小茶腊的生产禁忌是：一忌在有鬼的地方开荒 ；二忌开荒不祭鬼；三忌下种之日外人来拜访；四忌不将种子放粮仓；四忌田间杀蛇后不休息；六忌收获粮食之日吃鸟、鸡、鱼肉；七忌村里死人时收割粮食；八忌下种前不向天神祈求免灾；九忌一棵玉米结很多包籽（4-6包）。在这些禁忌中，第1、2、3、4、8条和鬼神有关，害怕冲撞鬼神影响丰收；第5条是劳作经验，地里蛇多，打死一条蛇后可能会惊吓其它蛇而遭受攻击，故要休息一阵，以便观察动静；第6、7条是担心到手的粮食会随动物溜走或被死人的悲伤所影响；第9条显然是把多包籽的玉米视为“怪胎”。2. 灌溉管理，由于水与收成关系密切，水的使用成了村民关注的焦点，为了避免矛盾，许多村寨都在村规民约中对水源、公平用水的事项作了规定。如丽江县白华乡制定了《白华乡水电公约》，并成立了水利管理委员会。剑川县东岭乡下沐邑村的白族群众，有一整套关于相邻用水、排水、滴水的习惯，以避免和解决这方面的纠纷。3. 互助方式。土地承包后，一些抢农时的生产劳动一家人难以完成，然而，少数民族村寨中的互助传统，使得村寨中的生产劳动在以家庭为基础的前提下，出现了互助小组的形式，互助小组往往是亲戚朋友间自愿组合，也有的是由村寨指定。互助小组解决了各家各户农忙时劳力不足的困难。除了互助小组外，农忙时的换工制度也很普遍。如勐海县勐遮乡曼刚寨的94户人家分为12个互助组，当互助组劳动时，如果有不能出工的家庭，往往要以出钱或换工的方式找人顶替，以便维持公平。丽江县白华乡吉来村纳西族群众有“牛亲家”的习惯，当地采用“二牛抬扛”的耕地方式，由于一家农户养两头耕牛成本较大，所以，多数农户只养一头耕牛或两家农户合养一头耕牛，待需耕地时，便与其他有牛户结成“牛亲家”，双方共同协商用牛的时间、耕地的先后。这种“牛亲家”关系并不稳定，每年都可以自由重组。

（五）    公共事务管理

由于每个村寨都是一个由公众组成的社区，建立公共事务的管理机构进行公共事务管理活动是十分必要的。公共事务管理的内容一般有以下几项：一是组织集体活动，尤其是节日期间的活动组织；二是组织公益活动，如修桥修路；三是组织村民完成上级指派的任务，如提留款的收取，公余粮的交售等；四是保护公共利益，如公共设施的管理，共有资源和环境的保护等；五是处理纠纷。如对违反村规民约行为的处理等。上述这些内容的公共事务管理一般都规定在村规民约或村寨公共组织的工作规范之中。（1）

（六）违法犯罪与处罚

少数民族村寨中的违法犯罪虽然不多，但也有时发生。在村规民约中，一般都把常见的违法犯罪规定为禁止和受处罚的行为。违法犯罪的类型主要有：1. 吸食毒品；（2）2. 打架斗殴；（3）3. 不道德的性行为；（4）4. 偷盗行为； （5）5. 赌博行为；（6）6. 违反计划生育政策的行为；（7）7. 破坏公共管理活动的行为；（8）8. 不尊敬老人的行为。（9）

对于违法犯罪的行为，村规民约一般都规定了责任和处罚标准。常见的处罚方式有三种：一是罚款，罚款是最普遍的处罚方式。罚款少则几元，多则上千元，对于农村居民来说，一年的收入并不多，所以罚款的方式有很大的威慑力。二是“洗寨子”，实际上是杀猪、宰牛请全寨人或寨子中有威望的人吃饭喝酒，使因其违法犯罪行为蒙羞的寨子洗去耻辱。

洗寨子的处罚方式在傣族、布朗族、阿昌族等民族村寨中普遍存在。三是赔偿，比如致人伤亡的，要对被害人及其亲属进行赔偿，损坏财物、庄稼的也要赔偿。

四、         少数民族民间法的变迁

此次调查的25个村寨基本上是1950-1960年代民族调查的对象，与原来的历史记录相比，这25个村寨发生了天翻地覆的变化。40余年来，动态发展的社会不但孕育了几代人，而且还造就了一个新的社会。与变化了的社会相适应，少数民族的民间法也发生了重要的变迁，完成了从形式到内容的覆灭与再生的轮回。

（一）    民间法变迁的表现举要

少数民族民间法的变迁在各民族村寨的调查报告中都有反映，确实，民间法的变迁是一个既存的事实，而我们的任务是如何来记录和阐释民间法的变迁。这里，我们以举要的方式将民间法变迁的记录作一个大致的整理。

1． 民间法在内容上的变迁

民间法在内容上的变迁是指民间规范的消失、修改和增加。40余年来，消失的民间规范主要有：（1）维护村寨头人特权的规范。解放前，许多少数民族村寨存在着与土司制度、山官制度及其他统治制度相联系的头人制度，据50年代的民族调查材料，在阿昌族、佤族、景颇族、傣族、基诺族、独龙族、苗族等少数民族村寨中普遍存在头人制度，村寨头人掌管着村寨中的社会管理权力，并拥有种种特权。（1）解放后，这些有关维护村寨头人特权的制度已随着旧的统治制度的瓦解而消失，所以，在这次民族调查中，除了基诺族、布朗族、壮族的村寨调查报告中有比较性的描述外，其他少数民族村寨调查中均无此类描述。（2）维护旧土地制度的规范。在解放前的民间法中，关于土地制度的规范是其中的重要内容，在不同的民族村寨中，由于社会形态的不同，土地制度也有差别，如大理白族的封建土地制度，西双版纳傣族的封建领主土地制度、中甸藏族的奴隶制土地制度、沧源佤族、贡山独龙族的原始公社土地制度等。这些土地制度经50年代的民主改革被废除后，各少数民族村寨历经合作社和公社化的土地制度，并在80年代初普遍建立了以土地集体所有制为基础的土地承包制度。（3）部分生活、生产方面的禁忌、习惯。在村寨中，许多与生活、生产相关的禁忌和习惯随着当地村民生活方式和生产活动以及观念的变化慢慢消失了，它们消失得无声无息，以致连当地老百姓也说不清这些民间规范是什么时候消失的。例如，在文山县攀枝花乡旧平坝上寨的壮族，解放前存在的12项禁忌，现在已经消失了，“这些原有的禁忌在今天的旧平坝上寨人看来很滑稽，很不可思议，但在老人们的回忆中，这些规矩在当时是很认真、很严肃的事情”。（2）（4）神判的规范。神判原来是少数民族普遍使用的一种审判方式，在哈尼族、独龙族、景颇族、瑶族、壮族、藏族、阿昌族、傣族、拉祜族、布依族的村寨调查中，都记录了神判的变迁，除了被调查的独龙族、瑶族和拉祜族村寨尚保留着神判传统外，其余各民族村寨中，神判已经成为历史。（3）

       民间法在内容上的变迁还表现在被修改或新增的规范中。现代社会与解放前的旧社会相比，已经发生了翻天覆地的变化，作为表现社会现实、调整社会秩序的社会规范来说，适应社会的需要是其赖以存在的条件之一。因此，在村寨调查中，随处可见被修改或新增的民间规范。从导致民间规范修改或增加的原因来分类，这些规范主要有：（1）因为国家法律的介入而修改或增加的规范。例如，许多少数民族村寨将有关计划生育和禁毒的工作规定在村规民约中；（4）有的少数民族村寨修改了以前习惯法中与国家法律相悖的规定。（5）（2）因生产方式改变而修改或增加的规范。例如，在通海县兴蒙乡桃家嘴村六社蒙古族的村规民约中，规定了集体土地的管理、承包合同的订立、水电的管理等内容。（3）因为生活方式改变而修改或增加的规范。例如，在婚后的居处方式上，由于男女平等的观念确立和小家庭的独立性增加，传统的从夫居或从妻居处方式发生了改变，由夫妻双方自由选择居处方式的情况增多。（6）又例如，在家族范围识别上，由于亲属在生产活动中的意义和在通婚上的意义不同，人

们头脑中的亲属观念发生了变化，一些与此相关的习惯法也相应作了修改。（1）

2． 民间法在权威上的变迁

民间法的权威是民间法赖以存在和保证实现的基础。40余年来，民间法的权威发生了重大变化，旧的权威或者消失，或者消失以后又复兴，新的权威也处于不断被确立或变更的状态中。从权威的来源看，解放前，民间法的权威来自于旧的公共权威机构、宗教、家庭和老人、自然力等，现在，民间法权威从来源的形式上看并无改变，但在性质和地位上有了明显的变化。民间法依赖宗教、家族、自然力建立的权威在弱化，并处于不稳定的状态，而村委会作为一种新的公共权力机构，在政府的支持下拥有稳定而强势的权威，在许多村寨，村委会的权威使许多民间法重新确立并得以实现，而村委会承担着双重角色——村寨秩序的维护者和国家法律的执行者，使村委会在工作中交替或综合地使用民间法和国家法，由于村委会的介入，民间法的权威大大加强。

       这里，我们选择两件个案分别说明民间法权威的丧失与强化。

       个案1

       勐海县勐遮乡曼刚寨是一个只有94户人家的传统的傣族村寨，1993年以前，曼刚寨中的民居都是人字顶的干栏式竹木结构或砖木结构的房屋。1993年，村民岩广因做生意先富起来，便筹划建盖砖混结构两层平顶楼房，用经济实用的平台屋顶取代传统的人字顶。（2）这种情况在以前的民间法中没有规定，于是以“布章”（村寨中民选的宗教活动召集人）为代表的老人们定下一条规矩：只有当曼刚寨满100户人家时，才能盖平顶楼房，否则，平顶楼房会给全村带来灾难。岩广得知这条规矩时，建房的材料已经基本备齐，所以岩广没有服从老人们订立的民间法，于同年七月盖好了全寨第一幢平顶楼房。由于沉浸在“上新房”的忙碌和欢乐上，岩广没有听从建房师傅的建议安装避雷针，结果，“上新房”后的第三天，一声炸雷砸坏了新房屋顶的一个角，应验了关于建盖平顶楼房规范的预言，岩广遭到全村公共舆论的指责，只好率全家搬出新房到田边搭塑料帐篷居住。同时，应村里老人的要求，本村缅寺的和尚去新房住。一个月后，据说新房里的鬼和灾难已被和尚驱走，岩广又花了700元，象征性地从和尚手里买回新房，重新操办“上新房”仪式。岩广回家的第一件事，便是安装避雷针。雷击事件发生后，建盖平顶楼房的规矩因自然力的作用而得以加强，第二年（1994年），寨里又有3户盖新房，都采用了人字顶砖混结构楼房的设计，但这一年岩广家新房平安无事的状况也使村民对关于平顶楼房的规矩产生了怀疑，1995年，寨里的岩龙又盖了平顶楼房。现在，曼刚寨仍不足100户，但平顶楼房已经盖了近30幢，关于平顶楼房的规矩权威扫地，成为村里的笑话。

       在该个案中，我们看到老人的权威在丧失，尽管他们作为传统的保护者仍可以创立民间法，但他们创立的民间法已经很难依靠他们的权威得以实现，尤其是年轻一代追求美好生活的欲望和接受外界影响的态度，使传统的权威和维护传统的民间法受到挑战，此时的民间法需要外力来强化其权威，雷击新房的偶然事件作为一种自然力的权威加入进来，保证了这一民间法规范的实现，但是，在科学知识普及和外界影响的冲击下，依靠偶然事件建立的权威迟早仍要丧失。

       个案2

       澜沧县糯福乡南段老寨拉祜族村的公益事务由寨子里的“卡些”、“着巴”、村委会共同安排进行。（1）因为这些公益事务涉及到村里的每一个人，关系到全寨的利益，所以，积极参加公共事务成为村民共同遵守的习惯。公共事务主要有两种，一种是公共设施的维修，一种是集体活动的组织和参与。公共设施的维修除了路、桥、蓄水池的维修外，主要是春节前对寨神桩、佛寺、祭礼物品的维修和准备。近几年，人们参与或服从安排去维修公共设施的积极性减弱，只好由村委会做出规定，不参加或不服从安排者罚款2元。南段老寨一年中的大型集体活动项目有请天神、祭寨神、拜年等，每年寨子里举行这些活动时，村委会和“卡些”、“着巴”均是采取分工负责，互相配合的方式来组织活动。例如，祭祀活动由“卡些”、“着巴”主持，拜年活动由村委会和“着巴”共同组织，这些活动的费用均在村提留款中支付。

       这个案例表明，村委会对于民间法权威的加强和实现提供了必要的支持，使可能丧失的民间法权威得以强化。

3． 民间法在语言上的变迁

语言是民间法的表述方式。民间法在语言上的变迁主要有两个方面，一是话语体系的变化，二是语词的变化。在傣族、拉祜族、壮族、景颇族、布依族、瑶族、傈僳族、独龙族、布朗族、佤族、阿昌族、回族、藏族的村寨调查中，民间法一般有两套话语体系，一套话语体系是由根据乡政府或村公所的要求和范本制定的村规民约，这些村规民约使用的话语体系是现代社会的话语体系，反映着政府对村寨的要求以及村寨的公共利益；另一套话语体系是民间自发的话语体系，它有着悠久的历史，使用朴素的语言，不需解释就为当地群众所了解。例如，拉祜族调查点南段老寨，1991年制定的村规民约共16条1800余字，其中讲到“党的四项基本原则”、“精神文明”等，使用的是现代社会的语言。在此村寨中，仅有50%左右的群众知道该村规民约的内容。而同一寨子中的群众却100%地知道该寨1995年自己制定的寨规。其原因在于该寨的寨规共10条，不足200个字，简单、清楚、易记。以关于牲畜管理的规定来说，村公所的村规民约规定：“党、政、军、人民团体、个人、集体的牲畜管理。放牛一律到指定的牧场放牧，不准放到育林区和茶林区。严禁放到茶林，严禁出境放牧，避免涉外事件发生。”“大牲畜糟蹋庄稼，无论损失多少，一律互相协商赔偿，严禁无理取闹，如大牲畜管理较差的看守人，不负责任地把牲畜到处放逃，加倍惩罚，惩罚部分中的食物交集体作为积累。”而南段老寨的寨规对同类事项的规定仅是10几个字：“不准放牛进茶地，不准放牛吃别人的庄稼。”

       在傣族、傈僳族、回族等信教民族的村寨中，民间法还有第三套话语体系，即宗教规范的话语体系。宗教规范的话语体系的特点是以宗教的语言和权威来表述宗教戒条。例如，回族将《古兰经》视为行为规范来遵守，许多戒律和伦理规范均来自《古兰经》。在《古兰经》第五章90节中有“真主说：‘信道的人们！饮酒、赌博、拜象、求签，只是属于恶魔行为中的一种污秽；所以你们要远离它，以便你们成功。’”1980年以来，民族地区的宗教

迅速恢复并发展，宗教的规范随着宗教信仰的普及和宗教话语的普遍使用和体验而被一些少数民族群众所认识和遵守。

       民间法的话语变化还表现在语词的使用上，即使是在民间话语体系表述的民间法中，语词的使用也有了一些变化。如罚款的规定便是最明显的例子。罚款是村规民约中最常见的处罚种类，有趣的是，在乡政府或村公所制定的民间法和村民们创制的民间法中，罚款规定的表述往往十分相似，这种趋同的现象其实是因模仿而产生的。另外，由于币制和度量衡的改革、权威主体的变更和生活水平的提高，旧规范中规定的罚款事由虽然没变，但罚款的币制、数量和缴纳对象却变化了，这种变化明显地反映在规范的话语表述中。（2）

（二）    影响少数民族民间法变迁的因素

民间法是一种文化现象，它的变迁途径一般采取渐进或突变的方式。如果没有外界强势文化的介入或没有内部的激烈变革，民间法的变迁呈现出缓慢的渐进态势，但当外界强势文化介入或内部激烈变革发生时，民间法的突变便难以避免。民间法的变迁过程十分复杂，受到诸多因素的影响，有时，民间法的变迁也会因为外部因素的改变而发生逆转，或者从一种显性的状态变为一种隐性的状态。所以，研究民间法的变迁不能不了解影响民间法变迁的因素。

       在25个少数民族的村寨调查中，调查者普遍观察到了民间法变迁，一些村寨的调查报告还详细记录和分析了民间法变迁的过程和结果。为了使影响民间法变迁的因素凸现出来，我们有必要把25个民族村寨关于民间法的调查材料放到中国社会变迁的背景下来予以考察。

       云南少数民族地区在自1950年至今的50年历史中，大致经历了7次重大的社会变迁：1. 新生的革命政权建立；2.  民主改革；3. 人民公社化；4. 社会主义教育运动（边疆地区还开展了政治边防的建设）；5.  文化大革命；6. 拔乱反正，恢复和落实民族政策；7. 改革开放。正是这些重大的社会变迁成就了民间法变迁的基本因素，即制度因素、替代文化因素、宗教因素、教育的因素和社会生活的因素。

       首先，制度的变革是导致民间法变迁的根本因素。自1950年到1980年，民族地区一直处于制度变革的冲击之下，除了1978年到1980年间拔乱反正、改革开放的制度变革导致民间法的复兴以外，以往的制度变革都一次次地使少数民族村寨的民间法不断弱化，甚至趋于全面被摧毁的状态。在基诺族村寨的调查材料中，调查者这样写道：“据1958年的资料反映，当时被划成地主、富农的人，大多数是基诺山寨的长老、头人。这些长老、头人实际上是基诺族习惯法的传承者，剥夺他们指挥农业生产和主持各种仪式的权力，也就等于从整体上摧毁了形成已久的习惯法。”（1）对民间法造成毁灭性打击的事件应当首推十年文化大革命，这场运动不但持续时间长，而且矛头直指“四旧”，即“旧制度、旧思想、旧风俗、旧习惯”，所以，属于“四旧”范围的民间法在这个时期遭到了彻底铲除。我国的制度变革在1978年前多是以政治运动的形式进行，对民间法也主要采取打压的策略。在1978年至1980年的拔乱反正、恢复和落实民族政策时期，民间法出现了复兴的现象，经过数次政治运动后几乎已不见踪迹的民间法，尤其是属于少数民族风俗习惯的部分，得以迅速恢复。（2）

       第二，替代文化的存在是民间法变迁的重要条件。所谓替代文化，实际上是一种可被移植的文化。1950年以来，伴随着变革而发生的现象是一种崭新的社会主义文化在民族地区的传播和移植，以致当旧的民间法被摧毁后，新的文化能够替代民间法文化的位置，迅速地构建维护社会秩序所需要的新的文化体系。在这个新的文化体系中，规范的要素是很多的，如民族政策、社会主义的道德规范、政府的命令、指示、文件等。由于人民政权的力量和少数民族对人民政权的拥护和信赖，文化移植和替代的进程虽然十分迅猛，但却较为顺利，其结果是在1950年代末至1980年代期间，原来的民间法文化成为了一种隐性文化。在一些少数民族村寨，如峨山县双江镇高平彝族村、丽江县黄山乡白华纳西族村、通海县兴蒙蒙古族乡，这种在50年代即变为隐性文化的民间法，经过几十年之后，已经被淡忘或摒弃而没有再复兴。当然，在大多数少数民族村寨，1980年以前变成隐性文化的民间法，在1980年以后又渐渐地成为一种村寨中的显性文化现象。

       第三，宗教的因素是部分民间法存在和变迁的基础。民间法中的一些内容与宗教有密切联系，它们有的就是宗教的禁忌，有的则是因为宗教衍生出来的规范。例如，在罗平县鲁布革乡多依布依族村的村规民约中就规定了与原始宗教相关的禁止性规范。（1）在文化大革命期间，由于宗教被禁绝，与宗教相关的民间法也销声匿迹。1980年新的宗教政策出台后，大多数少数民族村寨中的宗教禁忌又被恢复，并出现了规范宗教活动的民间法。非宗教规范的民间法和宗教规范在内容上互有重叠，但一般互不冲突，基本上都具有维护传统文化的功能。但是，在一些信仰基督教的村寨，基督教的教规与信教民族的传统文化便出现了对抗性的冲突。例如，泸水县上江乡百花岭村的原始宗教对原有的生产生活方式产生了很大的影响，基督教规中的一些内容彻底改变了该村傈僳族原有的某些习俗。基督教教规规定：不准抽烟、喝酒、奉鬼神；不准唱民间歌谣或讲述祖先的历史传统。现在该村的傈僳族教徒基本上不抽烟、不喝酒、不搞祭祀；他们也不再过传统的“阔时节”，不唱傈僳族的三大调。与此同时，基督教的教规在现实生活中也与傈僳族的某些民间法达成了一种妥协，出现了乡土化的特点。例如，基督教规定不准礼拜天做农活，而教徒们实际遵循的是“礼拜天不杀生，但可以干农活”。

       第四，教育的因素是民间法变迁过程中导致自觉行为的条件。在村寨生活中，教育的种类和途径是多种多样的，常见的有家庭教育、宗教教育、村寨社区的教育、国民教育和来自外界的信息所起的教育作用。教育的作用是让各民族村寨的村民们掌握一套了解和认识民间法的知识系统。当一个村民完成了从生物人到社会人的转变之后，民间法便成为一份供他解读的文本。由于所受教育的种类和途径的不同，村民们对民间法的认识和态度也不一样。在许多民族村寨中，现有的人口大致有四代，1950年以前出生的第一代人口比例很小，且他们中的大多数在1950年时已是20左右的年轻人，很容易接受新社会的影响，至于第二三四代人口都是生在新社会、长在红旗下的人。由于这四代人所受的教育基本上是以社会主义的知识体系为主的教育，所以，各村寨中的民间法与传统的民间法相比已经在性质上有了重大的变化，并且，许多民间法被赋予了新的含义，体现着现代社会的主流文化，例如，各民族村寨订立的村规民约基本上是积极向上的规范，表现着受了新社会教育的几代人对传统文化和现代社会的认识程度。

       第五，社会生活的变迁是民间法变迁的基本动力。50年来，少数民族村寨的生产活动和生活方式都发生了重大的变迁，作为反映社会生活的民间法也必然为了适应社会生活的变迁而发生变革。象狩猎的规范、战争的规范、民族间互相仇视的规范都已经消失了，而象计划生育、土地管理与承包、农业机械的使用等规范出现在新的民间法中。尤其是随着科学技术的普及和义务教育制度的推行，农村的生产方式和生活方式的变化较为迅速，有的村寨中的民间法仅仅是村民自治、自律的规范，与过去的传统文化中的民间法相距甚远，即使其中有一些关于本民族传统节日的规定，那也仅仅是维护民族性、凝聚民族的认同意识而做的规定。（2）

五、         少数民族民间法在社会控制中的作用

社会控制是社会用以保证其成员普遍按照被期待、被认可的方式行动的机制和过程，它通过文化的模式、法律和社会制度等控制方式来建构一定的社会秩序或社会结构。在少数民族村寨的社会控制方式中，民间法扮演着重要的角色，它使村寨的成员生活在控制的有序社会之中，调整着村寨生活的方方面面。

（一）    处于多层次规范体系控制中的民族村寨

在现代社会中，少数民族村寨已经开始走出封闭的状态，尽管各少数民族村寨由于地理位置、自然条件、经济状况和文化传统不同，与外界的交往存在着差别，但是，在社会控制的规范体系上，各少数民族村寨都有着一个共同的特点，即调控村寨成员或群体行为的规范不是单一的或单层次的系统，而是一个多层次的规范系统，每一个层次又有多种规范，不同层次的规范之间既有冲突，又在不断地调适，从而适应变迁之中的村寨秩序建构的需要。

以规范的来源作为划分规范层次的标准，可以将调整村寨生活的规范分为国家法律、政府规范、乡镇的乡规民约、村公所的村规民约、寨规、习惯、禁忌等7个层次。在这些层次中，前三个层次的规范属于官方规范的范畴，后四个层次的规范属于民间法的范畴。（1）官方规范的内容一般是统一的，但由于地方利益的左右和对国家法律的认识差距，在县、乡一级出台的规范中，也有与国家法律不一致的地方。例如，根据1996年第八届全国人大第四次会议通过的《行政处罚法》中规定，乡政府制定的规范性文件中不得设置行政处罚，也不得实施行政处罚，行政处罚的罚款应当上交国库。然而，通海县纳古乡1997年3月制定的乡规民约仍然规定了“罚款”的处罚种类，而且在总共16条规定中，有9条规定了罚款，最高的罚款额度高达50000元。在未修改的1993年5月由金平县铜厂乡制定的乡规民约中设定了赔偿、警告、罚款三种处罚种类，有11条设置罚款的规定，更有甚者，该乡规民约居然规定对违反本规约的行为，村委会、村公所、联防组织均可处理，谁处理，罚款归谁使用，联合处理案件所收的罚款，按比例分配。（2）

民间法各层次的内容也不尽相同，有互相抵触的情况。例如，村公所制定的村规民约如果是移植乡镇的乡规民约，往往会与原来的寨规、习惯、禁忌有抵触。拉祜族调查点所在的南段村公所制定的村规民约规定：如发现偷鸡摸狗，一次罚款5元。而村寨中拉祜族的习惯则是按所偷的财物翻倍处罚，并按偷盗的次数递增，即第一次偷1罚2，第二次偷1罚3，依次递增。为了保证被害人获得有效赔偿，并加大预防偷盗的力度，村寨中还保留着处罚偷盗的“连带责任制”，由偷盗者的亲属承担连带责任，偷盗者无力交罚款时，由其亲属交纳罚款。在同一层次的民间法中，也有互相冲突的规范，例如宗教禁忌与世俗禁忌就可能发生冲突。（3）

民间法与国家法律之间的冲突也是十分明显的。在各少数民族村寨中，常见的民间法与国家法律之间的冲突主要有：婚姻习惯与婚姻法的冲突；（4）收养习惯与收养法的冲突；（5）赌博习俗与有关禁赌法规的冲突；（6）处理违法犯罪的规范与相关法律的冲突。（7）引起上述冲突的原因很多，有对法律认识不足的原因，也有村寨管理工作利用传统规范的原因，还有国家的法律宣传不够，有关部门的工作不深入不细致的原因等。

多层次的规范体系虽然有冲突，但这些规范仍然存在于少数民族的村寨生活中，维护着村寨的日常秩序。这种多层次、不同内容、性质、来源的规范能够同时并存，实际上是他们在运行过程中经过相互调适、缓解冲突，最终整合为统一的规范体系。在这个规范体系中，每个层次的规范都有存在的位置和相应的功能，它们共同地对村寨的社会控制发挥作用。即使在这个规范体系中的一些规范会发生冲突，但这些冲突的解决方案往往是采用民间法优先适用，或冲突规范相互妥协的原则。当没有国家机关介入时，采用哪一种方案的选择，往往是村委会等公共权力机构或宗教势力根据朴素的公平、合理的精神来决定。（1）所以，尽管规范的差异和冲突存在，但村寨的各项活动和村民间的相互关系仍然被这样多层次的规范体系调整得井井有条。

（二）    民间法在村寨中的基本作用

概括25个少数民族村寨的民间法在村寨的社会控制中所起的作用，比起分析这些作用的文化背景及社会价值来要容易得多，鉴于对调查材料掌握和理解的有限性，本文对民间法在村寨中的基本作用如下进行描述。

1. 保持和强化本民族的传统文化

民间法中的大部分内容实际上都是存在于各民族村寨的少数民族传统文化的记载，这种以规范形态表现的传统文化，对于民族村寨保持和强化本民族的传统文化发挥着重要的作用。

首先，民间法有利于各民族传统文化的保持。传统文化总是依靠一定的形式才能得以表现和被感受。传统文化常见的表现形式有民间的器物、世间的艺术、民间的规范、民间的语言文字等，在诸种传统文化的表现形式中，民间规范的作用十分突出，它不仅有记录传统文化的功能，还有向人们提供传统行为准则的功能。